法学论文
谈对私制视听资料的合法性审查
作者：吴炯 律师 时间：2014年07月04日
摘要：私制视听资料是指司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方当事人同意私自制作完成的视听资料。随着社会经济的发展，公民的个人证据意识不断增强，各种形式的私制视听资料也开始越来越多的被运用到诉讼实践中，但在私制视听材料被作为证据运用于案件审理之前，其必须经过合法性审查，只有被确认为合法的私制视听资料方具有证据效力。本文也将结合本人承办的真实案例着重论述如何正确把握私制视听资料的合法性审查问题。
视听资料是指采用现代化的技术手段,利用录音资料、录像资料和储存于电子计算机中的有关资料以及其他技术设备所储备的电子信息资料证明案件事实的证据。在中国, 视听资料作为一种独立的诉讼证据存在始于1982年的民事诉讼法(试行)，随后在1991年颁布的民事诉讼法及2007年经修改的民事诉讼法中均被再次确认和肯定。与其他证据种类相比，视听资料具有科技性强，客观性、准确性高，同时又具有易于被篡改、伪造，甚至被滥用的特点。因此，视听资料在可以更直观地再现案件事实的同时也存在着被篡改、被滥用等侵犯他人合法权益行为的可能，尤其是司法机关以外的主体在未经对方当事人同意情况下私自制作视听资料时，往往伴随着合法与否的问题。因此对视听资料的审查判断，特别是对私制视听资料的合法审查判断，必须持严格审慎的态度。
视听资料在制作主体上可分司法机关和司法机关以外的公民、个人、单位两种，获取方式、手段通常也有两种，一种是征得对方同意,以双方同意的方式制作完成；另一种是在未征得对方同意或事先未告知对方的情况下秘密制作完成。对于司法机关制作完成或司法机关以外的其他主体在征得对方当事人同意的情况下制作完成的视听资料，一般对其效力予以确认，但对于司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方当事人同意私自制作的视听资料，其合法性及效力的认定在我国法学理论界则存在一定争议，目前观点主要有一概排除说、真实肯定说、线索转化说及排除加例外说四种。在民事诉讼实践中，私制视听资料也经历了以下不同的几个阶段。
1982年民事诉讼法首次确定视听资料概念以来，司法实践一般允许其作为证据被采用；但1992年最高院作出“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种方式取得的录音资料,不能作为证据使用”的批复后，私制视听资料被明确规定其不能作为证据使用，可随着我国社会经济的发展和法制建设进程的不断推进，1992年最高院的上述《批复》在司法实践中不断体现出其施行过程中的弊端及负面性影响，所以，最高人民法院在2001年《关于民事证据规则的若干规定》中，对视听资料的地位进行了重新审视，做出了新的规定，该规定第六十九条第三项规定“存有疑点的视听资料不能作为定案的依据”，第七十条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；……（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据作佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”上述中的视听资料其含义无疑是广义上的，它包含着私自制作的视听资料。《证据规则若干规定》对其合法性及效力的认定也在第六十八条中予以了原则性规定，“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。
综合《证据规则若干规定》第六十八、六十九、七十条及其他相关证据规定看，实际上法律赋予了法官在审查私制视听资料合法性及确认其效力上的一种有条件的自由裁量权。具体应如何把握此自由裁量权，笔者认为应着重把握以下一个原则及一个标准。
一个原则是指《证据规则若干规定》中所体现的最佳证据规则。《证据规则若干规定》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”同样地，一方当事人如提供的为视听资料，也应当提交原始载体，在不能提交原始载体而提交复制件时，应当说明正当理由，或者须有符合法律规定之情形，否则，将不能接受该复制件作为证据。而所谓原始载体，是指直接来源于案件事实的视听资料，如交通事故发生时的现场录像，双方谈话的现场录音。复制件则是指通过翻录、复制、拷贝等方式取得的视听资料。根据《证据规则若干规定》第四十九条规定，当事人提供证据原件或原物的除外情况只有两种：第一种是出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；第二种是原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这两种情况可以视为视听资料适用最佳证据规则的例外情形。
一个标准是指非法证据的判断标准。最高院《证据规则若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”显然地，该规定是判断一项视听资料证据是否为非法证据的标准，要准确适用该标准关键在准确理解 “以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”。侵害他人合法权益在实践中主要表现为侵害他人的隐私权、名誉权，违反法律禁止性规定则主要指存在有类似于将窃听器、针孔摄像头等安装到他人住所进行窃听偷拍的行为，如此获得的证据都不可运用于民事诉讼中，同样地，以违反公序良俗或强迫、威胁等方法取得的证据也不能作为证据使用。
为方便理解，笔者结合以下真实案例予以说明。
李某与中山某公司合作某品牌蚂蚁酒的项目，合作期限是2007年4月到2010年4月，方式为：中山公司负责提供酒水给李某，李某负责订购酒的瓶子、盖及包装箱等包装品，并将包装品送至中山公司仓库，由中山公司将酒加工包装成品发送给李某，李某在支付酒水款给中山公司后可以其名义及使用其商标销售该酒。但因双方旧识关系，他们只对合作期限及李某可以中山公司名义销售酒做了书面约定，对合作方式的具体细节，违约责任等只作了口头约定。后2009年4月份始，中山公司没有酒水供给李某，造成李某之前按计划购买的包装物品积压（在中山公司仓库内），且无法如约供货给已与李某签订了合同的买家，后李某找到中山公司要求赔偿损失，但中山公司拒绝赔偿，只愿退还积压的包装品，还暗示李某如问题进入司法程序，其会否认李某具有存放中山公司内的积压包装品的所有权。为证明积压包装品属于李某所有及还原双方合作细节，李某找来一朋友，假装要将积压包装品转让给其朋友，此情况下，中山公司承认了包装品为李某所有并澄清了相关合作细节。李某则用摄像机将三方商谈过程秘密录制了下来。随后，李某向中山第一人民法院提起诉讼，要求中山公司承担积压包装品价值损失及合作预期损失共30w的违约责任，并提交以下主要证据：1、双方合作协议及录像材料；2、购买包装品的支付凭证；3、双方交易往来支付凭证；4、相关账簿（销售账簿，现金账簿等）。
该案中，因双方合作协议约定较为简单，对合作的内容细节如加工包装、销售等环节的负责及相应包装品、半成品、成品的权属问题都没作书面约定，且积压的包装品存放于中山公司处，权属问题更是各执一词，此时李某提交的未经中山公司同意而私自录制的录像材料就成为了该案的关键。那该如何把握该录像资料的效力呢？笔者作为李某代理人当时分析如下：首先，该录像记录了李某、李某朋友及中山公司三方关于积压于中山公司仓库包装品的权属问题及李某与中山公司以往合作细节的交谈内容，重现了李某与中山公司关于某品牌酒的合作过程，属于视听资料范畴，但因未经中山公司同意，属私自制作完成；其次，李某虽未征得中山公司方的同意而私自录制了该录像，但在录制过程中其并未对中山公司方采取任何的强迫、威胁等非法手段，也未违反我国其他有关禁止性规定；再次，李某采取私录方式是基于保护自身合法债权的目的，属自我救济，也未侵犯中山公司的合法权益；最后，有合作协议，订购支付凭证等证据与之相互印证。所以，对上述私制录像的证据效力笔者认为应予以确认。在随后的判决中，法庭也支持了本人的上述分析观点。
由上案例分析，再结合证据规则相关规定，笔者认为在对私制视听资料进行合法性审查时除了要准确把握一个原则一个标准，还应注意把握以下要点：
1、注意审查来源。首先审查视听资料是原始证据还是传来证据，是否具原始载体，画面音质是否清晰完整，内容是否存在裁剪、拼凑、篡改等情形；其次审查制作过程中是否存在着威胁、利诱、强迫等违背当事人真实意思表示的违法行为。
2、注意审查内容。视听资料的具体内容首先应该是具有法律意义的民事行为或活动，其次是不能载有侵犯他人隐私权、名誉权的内容。
3、注意审查与其他证据的相关性。视听资料应与案件的其他证据相互印证，不能产生证据冲突，应通过联系全案证据来判断该私制视听资料合法与否。
4、借助科学手段进行审查。在对私制视听资料的真实性难以判断时可委托专门机构对其进行鉴定。
毫无疑问，随着科学技术的不断发展和公民个人等其他非司法机关主体证据意识的增强，私制视听资料会越来越多的出现在诉讼实践中，各种与之相关的新问题也将随之出现，作为诉讼当事人应准确把握私制视听材料的可适用范围，以更好维护自身合法权益；作为案件审判人员则应在正确适用相关证据规则的同时，结合个案具体情况进行利弊得失衡量，对私制视听资料证据所具的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，以更好地寻求公平与正义间的平衡点，不失偏颇地维护当事人双方的权益。如此，才是对私制视听资料的最好运用。
视听资料是指采用现代化的技术手段,利用录音资料、录像资料和储存于电子计算机中的有关资料以及其他技术设备所储备的电子信息资料证明案件事实的证据。在中国, 视听资料作为一种独立的诉讼证据存在始于1982年的民事诉讼法(试行)，随后在1991年颁布的民事诉讼法及2007年经修改的民事诉讼法中均被再次确认和肯定。与其他证据种类相比，视听资料具有科技性强，客观性、准确性高，同时又具有易于被篡改、伪造，甚至被滥用的特点。因此，视听资料在可以更直观地再现案件事实的同时也存在着被篡改、被滥用等侵犯他人合法权益行为的可能，尤其是司法机关以外的主体在未经对方当事人同意情况下私自制作视听资料时，往往伴随着合法与否的问题。因此对视听资料的审查判断，特别是对私制视听资料的合法审查判断，必须持严格审慎的态度。
视听资料在制作主体上可分司法机关和司法机关以外的公民、个人、单位两种，获取方式、手段通常也有两种，一种是征得对方同意,以双方同意的方式制作完成；另一种是在未征得对方同意或事先未告知对方的情况下秘密制作完成。对于司法机关制作完成或司法机关以外的其他主体在征得对方当事人同意的情况下制作完成的视听资料，一般对其效力予以确认，但对于司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方当事人同意私自制作的视听资料，其合法性及效力的认定在我国法学理论界则存在一定争议，目前观点主要有一概排除说、真实肯定说、线索转化说及排除加例外说四种。在民事诉讼实践中，私制视听资料也经历了以下不同的几个阶段。
1982年民事诉讼法首次确定视听资料概念以来，司法实践一般允许其作为证据被采用；但1992年最高院作出“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种方式取得的录音资料,不能作为证据使用”的批复后，私制视听资料被明确规定其不能作为证据使用，可随着我国社会经济的发展和法制建设进程的不断推进，1992年最高院的上述《批复》在司法实践中不断体现出其施行过程中的弊端及负面性影响，所以，最高人民法院在2001年《关于民事证据规则的若干规定》中，对视听资料的地位进行了重新审视，做出了新的规定，该规定第六十九条第三项规定“存有疑点的视听资料不能作为定案的依据”，第七十条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；……（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据作佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”上述中的视听资料其含义无疑是广义上的，它包含着私自制作的视听资料。《证据规则若干规定》对其合法性及效力的认定也在第六十八条中予以了原则性规定，“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。
综合《证据规则若干规定》第六十八、六十九、七十条及其他相关证据规定看，实际上法律赋予了法官在审查私制视听资料合法性及确认其效力上的一种有条件的自由裁量权。具体应如何把握此自由裁量权，笔者认为应着重把握以下一个原则及一个标准。
一个原则是指《证据规则若干规定》中所体现的最佳证据规则。《证据规则若干规定》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”同样地，一方当事人如提供的为视听资料，也应当提交原始载体，在不能提交原始载体而提交复制件时，应当说明正当理由，或者须有符合法律规定之情形，否则，将不能接受该复制件作为证据。而所谓原始载体，是指直接来源于案件事实的视听资料，如交通事故发生时的现场录像，双方谈话的现场录音。复制件则是指通过翻录、复制、拷贝等方式取得的视听资料。根据《证据规则若干规定》第四十九条规定，当事人提供证据原件或原物的除外情况只有两种：第一种是出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；第二种是原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这两种情况可以视为视听资料适用最佳证据规则的例外情形。
一个标准是指非法证据的判断标准。最高院《证据规则若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”显然地，该规定是判断一项视听资料证据是否为非法证据的标准，要准确适用该标准关键在准确理解 “以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”。侵害他人合法权益在实践中主要表现为侵害他人的隐私权、名誉权，违反法律禁止性规定则主要指存在有类似于将窃听器、针孔摄像头等安装到他人住所进行窃听偷拍的行为，如此获得的证据都不可运用于民事诉讼中，同样地，以违反公序良俗或强迫、威胁等方法取得的证据也不能作为证据使用。
为方便理解，笔者结合以下真实案例予以说明。
李某与中山某公司合作某品牌蚂蚁酒的项目，合作期限是2007年4月到2010年4月，方式为：中山公司负责提供酒水给李某，李某负责订购酒的瓶子、盖及包装箱等包装品，并将包装品送至中山公司仓库，由中山公司将酒加工包装成品发送给李某，李某在支付酒水款给中山公司后可以其名义及使用其商标销售该酒。但因双方旧识关系，他们只对合作期限及李某可以中山公司名义销售酒做了书面约定，对合作方式的具体细节，违约责任等只作了口头约定。后2009年4月份始，中山公司没有酒水供给李某，造成李某之前按计划购买的包装物品积压（在中山公司仓库内），且无法如约供货给已与李某签订了合同的买家，后李某找到中山公司要求赔偿损失，但中山公司拒绝赔偿，只愿退还积压的包装品，还暗示李某如问题进入司法程序，其会否认李某具有存放中山公司内的积压包装品的所有权。为证明积压包装品属于李某所有及还原双方合作细节，李某找来一朋友，假装要将积压包装品转让给其朋友，此情况下，中山公司承认了包装品为李某所有并澄清了相关合作细节。李某则用摄像机将三方商谈过程秘密录制了下来。随后，李某向中山第一人民法院提起诉讼，要求中山公司承担积压包装品价值损失及合作预期损失共30w的违约责任，并提交以下主要证据：1、双方合作协议及录像材料；2、购买包装品的支付凭证；3、双方交易往来支付凭证；4、相关账簿（销售账簿，现金账簿等）。
该案中，因双方合作协议约定较为简单，对合作的内容细节如加工包装、销售等环节的负责及相应包装品、半成品、成品的权属问题都没作书面约定，且积压的包装品存放于中山公司处，权属问题更是各执一词，此时李某提交的未经中山公司同意而私自录制的录像材料就成为了该案的关键。那该如何把握该录像资料的效力呢？笔者作为李某代理人当时分析如下：首先，该录像记录了李某、李某朋友及中山公司三方关于积压于中山公司仓库包装品的权属问题及李某与中山公司以往合作细节的交谈内容，重现了李某与中山公司关于某品牌酒的合作过程，属于视听资料范畴，但因未经中山公司同意，属私自制作完成；其次，李某虽未征得中山公司方的同意而私自录制了该录像，但在录制过程中其并未对中山公司方采取任何的强迫、威胁等非法手段，也未违反我国其他有关禁止性规定；再次，李某采取私录方式是基于保护自身合法债权的目的，属自我救济，也未侵犯中山公司的合法权益；最后，有合作协议，订购支付凭证等证据与之相互印证。所以，对上述私制录像的证据效力笔者认为应予以确认。在随后的判决中，法庭也支持了本人的上述分析观点。
由上案例分析，再结合证据规则相关规定，笔者认为在对私制视听资料进行合法性审查时除了要准确把握一个原则一个标准，还应注意把握以下要点：
1、注意审查来源。首先审查视听资料是原始证据还是传来证据，是否具原始载体，画面音质是否清晰完整，内容是否存在裁剪、拼凑、篡改等情形；其次审查制作过程中是否存在着威胁、利诱、强迫等违背当事人真实意思表示的违法行为。
2、注意审查内容。视听资料的具体内容首先应该是具有法律意义的民事行为或活动，其次是不能载有侵犯他人隐私权、名誉权的内容。
3、注意审查与其他证据的相关性。视听资料应与案件的其他证据相互印证，不能产生证据冲突，应通过联系全案证据来判断该私制视听资料合法与否。
4、借助科学手段进行审查。在对私制视听资料的真实性难以判断时可委托专门机构对其进行鉴定。
毫无疑问，随着科学技术的不断发展和公民个人等其他非司法机关主体证据意识的增强，私制视听资料会越来越多的出现在诉讼实践中，各种与之相关的新问题也将随之出现，作为诉讼当事人应准确把握私制视听材料的可适用范围，以更好维护自身合法权益；作为案件审判人员则应在正确适用相关证据规则的同时，结合个案具体情况进行利弊得失衡量，对私制视听资料证据所具的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，以更好地寻求公平与正义间的平衡点，不失偏颇地维护当事人双方的权益。如此，才是对私制视听资料的最好运用。
律师资料
吴炯律师
电话：13927339…
